Cassazione n. 21651/2026. Il concorso di colpa della banca nell'erogazione e nel mantenimento del credito: nuove prospettive di tutela per il fideiussore

Il fideiussore può opporre alla banca, in via di eccezione difensiva ai sensi dell'art. 1945 c.c., la condotta colposa del creditore nella concessione o nel mantenimento del credito, al fine di ottenere la riduzione o l'esclusione della pretesa garantita, senza che vi ostino la natura contrattuale dell'obbligazione né la spettanza alla curatela dell'azione risarcitoria per concessione abusiva.

Le due affermazioni della Corte d'Appello che la Cassazione ritiene errate

La Corte d'Appello di Venezia aveva negato che il fideiussore, convenuto dalla banca per il saldo debitore dei rapporti garantiti, potesse opporle la condotta colposa tenuta nella concessione e nel mantenimento del credito. Le ragioni erano due. La prima: la concessione abusiva del credito sarebbe azionabile soltanto dalla curatela, non dal fideiussore. La seconda: l'art. 1227 c.c. opererebbe solo in materia di risarcimento del danno e non quando si domanda l'adempimento di un'obbligazione contrattuale.

Il giudizio era iniziato nel 2018, quando una banca di credito cooperativo aveva ottenuto dal Tribunale di Vicenza un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo per oltre 1,4 milioni di euro, a titolo di saldo debitore di conti correnti e di aperture di credito, nei confronti di una società e dei suoi tre fideiussori. Nel corso delle opposizioni riunite la società era stata dichiarata fallita. Il giudizio, interrotto, era stato riassunto da uno dei garanti, che della società era anche legale rappresentante, circostanza che, come si vedrà, incide sulla misura della riduzione ottenibile. Il Tribunale, con la sentenza n. 543/2022, aveva revocato il decreto ingiuntivo e condannato i fideiussori in solido al pagamento di circa 1,29 milioni di euro. La Corte d'Appello, con la sentenza n. 875/2024, aveva rigettato il gravame.

Il fideiussore che aveva riassunto il giudizio ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi. Con l'ordinanza del 24 giugno 2026, n. 21651, la Terza Sezione civile ha rigettato il primo, relativo alla decadenza dell'art. 1957 c.c., su cui si tornerà a proposito degli oneri di allegazione. Ha invece accolto il secondo, relativo all'art. 1227 c.c., ritenendo errate entrambe le affermazioni della Corte territoriale, e ha cassato con rinvio.

Quanto alla seconda, l'ordinanza afferma che l'art. 1227 c.c. esprime un principio generale, applicabile anche alla responsabilità da inadempimento contrattuale disciplinata dall'art. 1218 c.c. La condotta del creditore contraria ai doveri di correttezza e buona fede degli artt. 1175 e 1375 c.c. può quindi essere valutata come concausa del pregiudizio.

In questa prospettiva la Corte richiama la nozione di concessione abusiva del credito elaborata dalla Prima Sezione. Si tratta dell'erogazione del credito, effettuata con dolo o colpa, a un'impresa che si palesi in una situazione di difficoltà economico-finanziaria e in mancanza di concrete prospettive di superamento della crisi, da cui discenda l'aggravamento del dissesto favorito dalla continuazione dell'attività d'impresa (Cass., Sez. I, ord. 14 settembre 2021, n. 24725; Cass., Sez. I, ord. 24 aprile 2024, n. 11155). Secondo l'ordinanza, una simile condotta può ridondare in danno non solo del debitore principale ma anche del fideiussore, il cui rischio viene indebitamente ampliato.

Quanto alla prima affermazione, la Corte distingue l'azione risarcitoria, che spetta alla curatela o al debitore principale, dalla possibilità di far valere la condotta del creditore in via meramente difensiva. Ai sensi dell'art. 1945 c.c. il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacità. La condotta colposa del creditore, incidendo sulla genesi e sull'entità del credito, è un fatto idoneo a ridurre o paralizzare la pretesa. Il fideiussore la fa valere, dice l'ordinanza, «non già come azione risarcitoria autonoma, bensì come eccezione difensiva, volta a contenere l'obbligazione di garanzia».

La Corte richiama infine le Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 9 marzo 2009, n. 5626), secondo cui il concorso del fatto colposo del creditore previsto dal primo comma dell'art. 1227 c.c. non integra un'eccezione in senso proprio ma una mera difesa. Il giudice di merito deve quindi confrontarsi con questo profilo ogni volta che esso sia dedotto o comunque emerga dagli atti, salvo il limite del giudicato.

I passaggi che l'ordinanza lascia aperti

Il primo punto riguarda il fondamento. Le Sezioni Unite del 2009 hanno enunciato la distinzione fra i due commi dell'art. 1227 c.c. in materia di risarcimento del danno, in un caso di responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione. La Terza Sezione, con la sentenza 27 ottobre 2015, n. 21782, anch'essa richiamata dall'ordinanza, ha applicato la norma a una responsabilità contrattuale, ma sempre in sede risarcitoria. L'applicazione dell'art. 1227 c.c. alla pretesa con cui la banca domanda la restituzione delle somme erogate, e di riflesso all'obbligazione del fideiussore, è dunque un passaggio proprio dell'ordinanza del 2026.

Proprio su questo passaggio si appunta l'argomento più solido a sostegno della tesi della Corte d'Appello. La banca che agisce contro il fideiussore non chiede il risarcimento di un danno, ma la restituzione di somme erogate e utilizzate dal debitore. L'art. 1227 c.c. regola la misura del risarcimento dovuto dal danneggiante: ridurre in forza di quella norma l'obbligo restitutorio significa consentire al debitore, e di riflesso al garante, di trattenere somme ricevute. In questa prospettiva la riduzione finirebbe per operare come una compensazione fra il credito della banca e un credito risarcitorio del debitore, illiquido e non accertato, cioè proprio ciò che l'ordinanza n. 19288/2026, di cui si dirà, esclude nella verifica del passivo.

A mio avviso l'obiezione non coglie la struttura della difesa riconosciuta dall'ordinanza. La compensazione presuppone due crediti distinti, ciascuno con la propria fonte, che si estinguono reciprocamente. Il concorso colposo del creditore opera invece sulla misura dell'obbligazione garantita: la parte dell'esposizione che non si sarebbe formata se la banca avesse tenuto una condotta diligente non entra nella pretesa opponibile al fideiussore. Il garante non fa valere un proprio credito, ma contesta che l'obbligazione garantita abbia l'estensione che la banca le attribuisce. Resta vero, però, che la tenuta di questa ricostruzione dipende dal criterio di quantificazione, sul quale l'ordinanza tace: se la riduzione venisse misurata sul danno subito dall'impresa anziché sull'esposizione imputabile alla banca, l'obiezione tornerebbe ad avere peso.

Il secondo punto riguarda il titolo della difesa. L'ordinanza la fonda sull'art. 1945 c.c., cioè sulle eccezioni che spettano al debitore principale. Nello stesso tempo valorizza l'ampliamento del rischio del garante, che è un pregiudizio proprio del fideiussore. I due piani non coincidono, e la scelta dell'uno o dell'altro incide sulla misura della riduzione e sulla rilevanza del concorso della stessa impresa finanziata. Un argomento a sostegno del secondo piano viene dalla giurisprudenza sull'art. 1956 c.c. L'ordinanza della Terza Sezione del 13 dicembre 2019, n. 32774 ricostruisce il dovere della banca verso il garante come obbligo di protezione, fondato sui doveri di correttezza e buona fede, che non si esaurisce al momento del rilascio della fideiussione ma permane per tutta la sua vigenza, e afferma che dalla sua violazione discende non solo la liberazione ma anche, ove provato, un danno risarcibile. La pronuncia resta nel perimetro dell'art. 1956 c.c., ma conferma che la condotta della banca rileva anche nel rapporto diretto con il fideiussore, e non soltanto come fatto inerente all'obbligazione garantita.

Il terzo punto riguarda la qualificazione della responsabilità della banca, che la giurisprudenza non ricostruisce in modo univoco. L'ordinanza n. 24725/2021 qualifica come precontrattuale la responsabilità verso l'impresa per la concessione di nuovo credito e come contrattuale quella per la prosecuzione di un finanziamento in corso, riservando la responsabilità extracontrattuale al rapporto con il ceto creditorio. L'ordinanza n. 11155/2024 definisce invece di natura extracontrattuale l'azione del curatore per il danno al patrimonio sociale. La differenza non è solo classificatoria, perché si riflette sulla prescrizione.

Mera difesa, oneri di allegazione e distinzione fra i due commi dell'art. 1227 c.c.

Le Sezioni Unite del 2009 distinguono nettamente le due ipotesi della norma. Il fatto colposo del creditore che ha concorso al verificarsi dell'evento dannoso, disciplinato dal primo comma, è rilevabile d'ufficio: la sua prospettazione costituisce mera difesa e il giudice deve proporsi d'ufficio l'indagine. L'aggravamento del danno derivante dal comportamento colposo successivo del danneggiato, disciplinato dal secondo comma, forma invece oggetto di un'eccezione in senso stretto, che deve essere sollevata da chi vi ha interesse in modo analitico e circostanziato, perché il comportamento richiesto al creditore costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione dell'obbligo di buona fede.

Anche l'ordinanza n. 24725/2021, a proposito dell'azione del curatore contro la banca, qualifica il concorso del primo comma come eccezione in senso lato.

Qui si colloca un nodo che la difesa del fideiussore non può trascurare. L'ordinanza del 2026 riconduce al regime della mera difesa il concorso colposo del creditore «nella produzione o nell'aggravamento» del pregiudizio. Le Sezioni Unite collocano invece l'aggravamento nel secondo comma. Nel caso della banca il confine è tutt'altro che netto: il mantenimento delle linee di credito dopo l'emersione della crisi può essere qualificato come concorso nella causazione dell'esposizione, ma anche come aggravamento di un danno già in atto. La qualificazione non dipende da come la difesa colloca il fatto.

La stessa ordinanza mostra, nel motivo respinto, che cosa accade quando la difesa è qualificata come eccezione in senso stretto. La Corte ribadisce che l'estinzione della fideiussione per decorso del termine dell'art. 1957 c.c. è un'eccezione rimessa alla disponibilità del garante, non rilevabile d'ufficio e soggetta perciò alle preclusioni processuali: nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo va formulata nell'atto di citazione in opposizione, mentre nel caso deciso era stata sollevata soltanto in comparsa conclusionale. Il mero richiamo alla norma, inoltre, non basta: il fideiussore deve allegare specificamente i fatti da cui desumere la decorrenza del termine semestrale, e in particolare il dies a quo, che coincide con il momento in cui il credito garantito diviene esigibile; per le obbligazioni a esecuzione periodica o frazionata il termine decorre dalla scadenza delle singole prestazioni. Nello stesso giudizio, dunque, la difesa fondata sull'art. 1957 c.c. è stata perduta per tardività, mentre quella fondata sull'art. 1227 c.c. ha condotto alla cassazione della sentenza.

Il consiglio che mi sento di dare è di non fare affidamento sul rilievo d'ufficio. La condotta della banca va dedotta nell'atto di opposizione, in modo analitico e circostanziato, con riferimento a entrambi i commi dell'art. 1227 c.c. e con l'indicazione dei fatti specifici, delle date e dei documenti da cui emerge. Del resto, la stessa ordinanza subordina il rilievo d'ufficio alla circostanza che il fatto emerga dagli atti e dalle risultanze istruttorie, e fa salvo il limite del giudicato.

Una considerazione ulteriore. Il fulcro della difesa riconosciuta dall'ordinanza è la condotta della banca nella concessione e nel mantenimento del credito. La semplice inerzia nel recupero, se ricondotta al secondo comma, è un argomento assai più debole, e per il fideiussore trova già il proprio strumento tipico nell'art. 1957 c.c.

Il concorso dell'impresa finanziata e il fideiussore amministratore

Se il fideiussore oppone la condotta della banca come fatto inerente al rapporto garantito, la valutazione non può prescindere dal comportamento della debitrice principale.

L'ordinanza n. 24725/2021 lo dice espressamente a proposito dell'azione del curatore per il danno diretto alla società. La banca può invocare l'art. 1227, primo comma, c.c. quando la società finanziata, attraverso il proprio legale rappresentante, abbia concorso all'aggravamento del dissesto, sia con la reiterata richiesta di credito ordinario in luogo del ricorso a soluzioni alternative di risoluzione della crisi, sia con la prosecuzione pregiudizievole dell'attività nonostante il sopraggiunto stato di scioglimento. L'ordinanza della Prima Sezione dell'11 giugno 2026, n. 19276 qualifica a sua volta come comportamento antigiuridico la ricezione del finanziamento da parte del soggetto in crisi conclamata, che si astiene dal ricorrere a soluzioni alternative e si espone al rischio di aggravare il proprio dissesto in danno dei creditori.

Ne deriva che la riduzione ottenibile dal fideiussore si misurerà sul confronto fra la colpa della banca e quella dell'impresa finanziata e dei suoi organi, non sulla sola condotta del finanziatore. Il tema è centrale quando, come nel caso deciso, il garante sia anche amministratore o legale rappresentante della debitrice.

Nella valutazione comparativa resta però un dato che la difesa può valorizzare. La banca risponde secondo la diligenza esigibile dall'operatore professionale qualificato, che la stessa ordinanza n. 24725/2021 estende all'obbligo di dotarsi ex ante di metodi, procedure e competenze per la verifica del merito creditizio. Quando l'aggravamento dell'esposizione dipende da una tolleranza della banca non sollecitata dal cliente, per esempio da sconfinamenti reiterati e mai contestati, il contributo del finanziatore può risultare prevalente. Quando invece il credito è stato chiesto da un amministratore consapevole della crisi, la prevalenza della colpa della banca sarà più difficile da sostenere.

Il rapporto con la liberazione dell'art. 1956 c.c.

La difesa riconosciuta dall'ordinanza si affianca, senza sostituirla, alla causa di liberazione dell'art. 1956 c.c.

La norma prevede che il fideiussore per un'obbligazione futura sia liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo pur conoscendo che le sue condizioni patrimoniali erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito. Il secondo comma, inserito dalla legge 17 febbraio 1992, n. 154, esclude la validità della preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione.

I due rimedi partono da presupposti di fatto in parte comuni. Entrambi possono investire sia l'erogazione di nuovo credito sia il mantenimento delle linee di credito già in essere. L'art. 1956 c.c., infatti, non riguarda la sola instaurazione di nuovi rapporti ma anche la gestione del rapporto in corso: la banca che, a fronte di un significativo peggioramento delle condizioni del debitore, non si avvalga degli strumenti di autotutela per impedire ulteriori utilizzi del credito né informi il fideiussore perde il beneficio della garanzia (Cass. n. 32774/2019, cit.; Cass., Sez. I, ord. 17 febbraio 2023, n. 5017).

I due rimedi differiscono però sotto altri profili. L'art. 1956 c.c. riguarda la sola fideiussione per obbligazioni future, presuppone che le condizioni patrimoniali del debitore siano divenute, dopo la prestazione della garanzia, tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, e richiede la conoscenza di quel peggioramento da parte del creditore e la mancanza della speciale autorizzazione del garante. Il suo effetto è la liberazione. L'art. 1227 c.c. prescinde da questi requisiti tipici, può investire anche la condotta della banca al momento della concessione originaria, quando la crisi dell'impresa era già in atto, e produce una riduzione della pretesa proporzionata al contributo causale del creditore.

Entrambe le pronunce richiedono la consapevolezza del peggioramento da parte della banca, ma la accertano con criteri diversi. L'ordinanza n. 32774/2019 la valuta alla luce dell'andamento complessivo del rapporto e delle conoscenze acquisite o acquisibili dal creditore e dal fideiussore, prima e dopo la stipula della garanzia, secondo la diligenza dell'homo eiusdem condicionis et professionis. Pone inoltre a carico della banca che abbia consapevolmente concesso credito in una situazione di obiettivo peggioramento, senza la specifica autorizzazione del garante, l'onere di provare l'esatto adempimento del proprio obbligo di protezione. L'ordinanza n. 5017/2023 riguarda invece un peggioramento non derivante dall'erogazione di nuovo credito, ma dal conferimento alla società debitrice dell'azienda di un terzo, a sua volta debitore della stessa banca. Afferma che il dovere di porre termine al rapporto o di avvisare il fideiussore sorge solo nel momento in cui la banca abbia consapevolezza del significativo peggioramento, e ha cassato la sentenza che aveva fatto decorrere la liberazione senza accertare quando la banca ne avesse avuto contezza.

Il confronto assume un rilievo particolare quando la liberazione è preclusa o incerta. Al fideiussore che sia amministratore della società debitrice l'art. 1956 c.c. non si applica. Per il socio non amministratore la questione è aperta: con l'ordinanza interlocutoria del 31 luglio 2026, n. 24328, la Terza Sezione civile ha rimesso alla pubblica udienza la questione dell'incidenza della qualità di socio del debitore principale sull'operatività della tutela dell'art. 1956 c.c., ritenendo necessario precisare in quali condizioni la posizione del mero socio possa assumere rilievo ai fini dell'accertamento della conoscenza della situazione economico-patrimoniale della società garantita. Il profilo non è nuovo: nella vicenda decisa dall'ordinanza n. 32774/2019 la liberazione era stata riconosciuta a fideiussori estranei alla compagine sociale, che non erano stati posti in grado di verificare la reale situazione debitoria della società.

In queste ipotesi la difesa fondata sull'art. 1227 c.c. può rappresentare la via più solida, se non l'unica. Per l'amministratore, tuttavia, la riduzione ottenibile dovrà misurarsi con il concorso della società da lui gestita, secondo quanto si è detto a proposito del contributo causale dell'impresa finanziata. Quando entrambe le difese siano proponibili, possono essere avanzate l'una in subordine all'altra, purché ciascuna sia allegata con i propri presupposti.

La clausola di pagamento «a prima richiesta»

Resta da chiedersi se la clausola di pagamento a prima richiesta, frequente nelle garanzie bancarie, precluda la difesa riconosciuta dall'ordinanza. La risposta dipende anzitutto dalla qualificazione della garanzia.

Le Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n. 3947) hanno esaminato il tema pur dichiarando di non esserne direttamente investite, perché la questione loro rimessa riguardava le polizze fideiussorie dell'appaltatore. Hanno affermato che la clausola «a prima richiesta e senza eccezioni» dovrebbe di per sé orientare l'interprete verso il contratto autonomo di garanzia, salva un'evidente discrasia con il resto della convenzione. Hanno anche dato conto della ricostruzione per cui la clausola a prima richiesta può svolgere funzioni di intensità crescente: una funzione solo procedimentale, un effetto solve et repete che resta interamente nell'orbita della fideiussione, oppure la separazione dell'obbligazione di garanzia dal rapporto sottostante.

Se il contratto resta una fideiussione e la clausola opera come solve et repete, secondo lo schema dell'art. 1462 c.c., il garante è di norma tenuto a pagare e rinvia a dopo il pagamento il rilievo delle eccezioni spettanti al debitore ai sensi dell'art. 1945 c.c., che potrà far valere con la successiva azione di ripetizione dell'indebito nei confronti del creditore.

Si può anzitutto ritenere che la deduzione di un concorso colposo della banca non ricada in una preclusione pattizia delle eccezioni, atteso che la clausola a prima richiesta normalmente non esprime un divieto assoluto alla proposizione di eccezioni, limitandosi soltanto a rinviarle nel tempo.

Va peraltro rilevato che, secondo l'ordinanza in commento, l'allegazione di una condotta colposa propria della banca sembrerebbe rientrare non fra le eccezioni in senso tecnico, ma fra le allegazioni meramente difensive, funzionali alla delimitazione causale dell'esposizione che la banca pretende di trasferire sul garante.

Il rilievo non è solo accademico: configurandosi infatti processualmente la deduzione del fatto colposo concorrente della banca come semplice allegazione difensiva, la presenza di una clausola a prima richiesta dovrebbe perdere rilievo, atteso che, diversamente dalle eccezioni in senso proprio, le c.d. mere difese non dovrebbero ritenersi impedite, o anche semplicemente posticipate, dalla previsione pattizia di un impegno del garante di pagare la banca a prima o semplice richiesta della stessa.

Va tuttavia riconosciuto che né le Sezioni Unite né l'ordinanza del 2026 affrontano il punto, che resta pertanto aperto.

La frequenza della clausola a prima richiesta nei moduli fideiussori bancari consentirebbe quantomeno di ipotizzare che anche la fideiussione oggetto dell'ordinanza in commento fosse una fideiussione c.d. a prima richiesta, e il fatto che, ciò nonostante, la deduzione del concorso di colpa della banca sia stata esaminata potrebbe indurre gli operatori a ritenere che questa specifica clausola non precluda il rilievo di un concorso colposo dell'istituto di credito.

Se invece il contratto è qualificato come garanzia autonoma, l'art. 1945 c.c. non opera e la difesa riconosciuta dall'ordinanza, che proprio su quella norma si fonda, non dovrebbe ritenersi disponibile al garante, neppure come mera difesa.

Neppure questo punto, tuttavia, è affrontato specificamente, e la questione resta parimenti aperta.

Le Sezioni Unite individuano tuttavia i limiti dell'autonomia: il garante autonomo può comunque far valere l'inesistenza del rapporto garantito, la nullità del contratto base per contrarietà a norme imperative o illiceità della causa, quando la garanzia servirebbe ad assicurare un risultato vietato, e l'exceptio doli, quando l'estinzione del debito garantito sia evidente, certa e incontestabile.

Ci si potrebbe allora domandare se la deduzione del fatto colposo della banca possa rientrare anche nella sopra menzionata categoria di difese che il garante autonomo può opporre alla banca.

Fra queste, la più pertinente appare l'exceptio doli.

Tale difesa può essere sollevata dal garante, fra l'altro, quando la richiesta di escussione appaia fraudolenta o manifestamente abusiva.

In casi davvero limite, quando il comportamento della banca è stato non semplicemente imprudente o negligente ma prossimo al dolo, si potrebbe sostenere il carattere fraudolento e abusivo dell'escussione, di cui la banca si sarebbe servita per conseguire un risultato estraneo alla funzione propria della garanzia ovvero per riversare fraudolentemente sul garante le conseguenze dell'insolvenza del debitore principale, che la stessa banca non solo ha colposamente ignorato, ma ha previsto e voluto.

Dovrebbe allora trattarsi di situazioni limite, nelle quali la banca, con previsione certa dell'insolvenza del debitore, abbia ciò nonostante predisposto e avallato operazioni finanziarie abusive e prima facie fraudolente a danno dello stesso garante autonomo.

Questa ricostruzione resta però forse più teorica che pratica, perché nella prassi giudiziaria si scontrerebbe con la difficoltà di provare i presupposti dell'exceptio doli.

La giurisprudenza richiede infatti non la semplice allegazione della violazione del generale dovere di diligenza e buona fede della banca ma l'allegazione di una condotta che appaia prima facie manifestamente abusiva e fraudolenta. La prova deve inoltre essere liquida, cioè tale da non richiedere una complessa e articolata istruttoria per la dimostrazione dell'abusiva condotta della banca.

Ne deriva che, quando la garanzia è qualificata come autonoma, la deduzione del fatto colposo della banca, quand'anche ritenuta possibile, incontrerebbe difficoltà tali da rendere remoto l'accoglimento.

Vero è che il fatto colposo concorrente o determinante della banca non è questione che di per sé attiene in senso stretto all'obbligazione principale, ma piuttosto afferisce alla violazione di una regola di comportamento, di prudenza e sana gestione del rapporto medesimo da parte dell'istituto di credito.

La qualificazione resta un apprezzamento del giudice di merito, e chi sostiene l'autonomia della garanzia deve dedurne gli elementi oggettivi. Nel singolo caso, dunque, la presenza della clausola a prima richiesta non chiude la questione, ma impone di esaminare il testo del modulo nel suo complesso.

Responsabilità e nullità del finanziamento: la serie del giugno 2026

La difesa fondata sull'art. 1227 c.c. presuppone un finanziamento valido. Proprio sul confine fra responsabilità e nullità è intervenuto, pochi giorni prima dell'ordinanza commentata, un gruppo di pronunce della Prima Sezione civile, decise nella stessa seduta del 14 aprile 2026 e depositate l'11 e il 12 giugno.

L'ordinanza n. 19276/2026 muove dal principio per cui le regole di condotta, per quanto imperative, esauriscono i loro effetti nella fase funzionale del contratto e non ne toccano la validità. La concessione di credito in violazione delle regole di sana e prudente gestione dell'art. 5 TUB a un'impresa insolvente o in crisi conclamata fonda la responsabilità del finanziatore per l'aggravamento del dissesto, non la nullità del contratto. Fa eccezione il caso in cui si accerti un comportamento predatorio del creditore, ovvero la consumazione di un reato-contratto. Il giudice accerta allora incidentalmente il fatto delittuoso, per esempio la bancarotta semplice, cui abbia concorso come extraneus il funzionario che durante l'istruttoria abbia agito con l'elemento soggettivo del reato, sempre che vi sia nesso causale fra erogazione e aggravamento del dissesto. In quel caso la nullità è virtuale ai sensi dell'art. 1418, primo comma, c.c.

La sentenza n. 19264/2026 indica fra le fattispecie rilevanti, accanto alla bancarotta semplice, oggi disciplinata dall'art. 323 del Codice della crisi, l'indebita percezione di erogazioni pubbliche dell'art. 316-ter c.p., e ha ritenuto corretto il rigetto della domanda di ammissione al passivo del finanziatore fondato sull'accertamento incidentale dei due reati.

L'ordinanza n. 19438/2026 conferma la nullità di un finanziamento garantito dal Fondo di garanzia per le PMI, qualificato come reato-contratto per concorso nella bancarotta semplice da aggravamento del dissesto con grave colpa, e l'esclusione della ripetizione delle somme ai sensi dell'art. 2035 c.c. Afferma inoltre che il concorso nel reato può essere anche colposo, ai sensi dell'art. 113 c.p., e che vi possono concorrere il direttore di filiale o altri soggetti preposti all'interno del finanziatore, anche di livello gerarchico più elevato. Nel caso deciso il finanziatore non era una banca.

L'ordinanza n. 19288/2026, infine, riprende lo schema della più recente giurisprudenza. La concessione abusiva può produrre la nullità a due condizioni alternative: il reato, oppure l'intento predatorio del finanziatore, inteso come finalità comune alle parti e contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. Nel caso del reato-contratto la prestazione eseguita dal finanziatore non è ripetibile.

Per il fideiussore la distinzione ha conseguenze di primo piano. Se il finanziamento è valido, la tutela passa per l'art. 1227 c.c. e produce una riduzione della pretesa. Se il finanziamento è nullo come reato-contratto, entra in gioco il carattere accessorio della garanzia: l'art. 1939 c.c. stabilisce che la fideiussione non è valida se non è valida l'obbligazione principale. A mio avviso andrà poi valutata, caso per caso, la sorte della clausola che eventualmente estenda la garanzia all'obbligo di restituzione delle somme in caso di invalidità del rapporto principale, clausola che, di fronte all'irripetibilità sancita dall'art. 2035 c.c., rischia di restare priva di oggetto. Sono profili che le pronunce esaminate non affrontano e che meritano un approfondimento separato.

Gli standard di diligenza della banca e gli indici della crisi

Il perimetro della condotta colposa è tracciato innanzitutto dall'ordinanza n. 24725/2021. Non integra concessione abusiva la condotta della banca che, anche fuori da una procedura di risoluzione della crisi, abbia assunto un rischio non irragionevole, finanziando nell'intento del risanamento un'impresa suscettibile, secondo una valutazione ex ante, di superare la crisi o almeno di permanere proficuamente sul mercato. Ciò che rileva, precisa la Corte, non è il fatto in sé che l'impresa sia in crisi, anche se nota al finanziatore, ma l'insussistenza di fondate prospettive di superamento di quella crisi, e il confine si fonderà sovente sulla ragionevolezza e fattibilità di un piano aziendale. La stessa ordinanza riconduce espressamente all'illecito anche il mantenimento dei contratti in corso, e qualifica come responsabilità contrattuale quella derivante dalla prosecuzione di un finanziamento già concesso.

La serie del giugno 2026 consente di concretizzare questi criteri.

La sentenza n. 19262/2026 e l'ordinanza n. 19442/2026 affrontano il tema della documentazione fiscale e previdenziale. Escludono che si possa affermare, in termini generali, che la banca non debba mai chiedere il certificato dei carichi fiscali pendenti o il DURC quando i bilanci non evidenziano anomalie, perché i debiti fiscali e previdenziali rappresentano non di rado un punto particolarmente sensibile della gestione d'impresa. Escludono però anche la regola opposta. La richiesta può essere superflua per la conoscenza del cliente acquisita nel tempo o per l'esiguità del finanziamento, ma quelle fonti hanno un'efficacia particolare perché provengono dall'Agenzia delle Entrate e dagli enti previdenziali.

Le due pronunce aggiungono un'osservazione di grande utilità. Segnali come le sofferenze in Centrale dei Rischi, i protesti o i precedenti inadempimenti verso la banca non impongono un supplemento di istruttoria, ma il rifiuto del finanziamento. Nel caso deciso con l'ordinanza n. 19442/2026 il giudice di merito aveva trascurato che lo stesso analista interno della banca aveva classificato l'impresa a «rischio alto» e che risultavano protesti a carico di suoi esponenti.

L'ordinanza n. 19438/2026 ha ritenuto insufficiente una verifica meramente cartolare, anche fondata su report sintetici di soggetti terzi. Il finanziatore aveva trascurato dati pubblici o elementari: la delibera di riduzione del capitale per perdite pubblicata nel registro delle imprese due mesi prima, con valori incongruenti rispetto al bilancio provvisorio presentato per ottenere il credito, e la cessione di ramo d'azienda con cui la società si era spogliata dei propri asset principali. Mancava inoltre qualsiasi piano di risanamento che rendesse plausibile il superamento della crisi. La sentenza n. 19264/2026 valorizza l'impiego del nuovo finanziamento, interamente garantito dal Fondo PMI, per azzerare il saldo negativo di un conto corrente acceso presso la stessa banca, che conosceva gli inadempimenti pregressi del cliente.

Le pronunce del 2026 richiamano, come fonti degli standard di diligenza, gli orientamenti dell'Autorità bancaria europea in materia di concessione e monitoraggio dei prestiti (ABE/GL/2020/06). Per le imprese richiedono informazioni supportate da elementi probatori su finalità del prestito, reddito e flusso di cassa, posizione e impegni finanziari, modello di business e piani aziendali (paragrafo 86); impongono di considerare il comportamento di rimborso passato e le obbligazioni verso le autorità pubbliche e i fondi di previdenza sociale (paragrafi 121 e 144, lettera d); prevedono che, quando il prestito è assistito da garanzia personale, la banca valuti il livello di protezione offerto e, se del caso, il merito creditizio del garante (paragrafi 140 e 166).

Va però precisato un dato temporale che le pronunce non riportano. In Italia la Banca d'Italia ha dato attuazione agli orientamenti con la Nota n. 13 del 20 luglio 2021, attribuendo loro valore di orientamenti di vigilanza, applicabili dal giorno successivo alla pubblicazione della nota; le regole sulla concessione dei prestiti riguardano i finanziamenti concessi dopo quella data. Per i finanziamenti anteriori, le sentenze li considerano comunque espressione delle migliori prassi professionali e, quindi, parametro della diligenza esigibile.

Un'ultima indicazione, di natura processuale. Secondo la sentenza n. 19262/2026, il giudizio sulla diligenza professionale della banca, ai sensi dell'art. 1176, secondo comma, c.c., è un giudizio di diritto, censurabile in cassazione come violazione di legge quando contrasti con i principi dell'ordinamento e con gli standard valutativi della realtà sociale, purché la censura non sia generica ma denunci specificamente l'incoerenza con quegli standard. È una ragione in più per costruire la contestazione, fin dal primo grado, su parametri precisi e non su una generica accusa di imprudenza.

Il fideiussore del consumatore

L'ordinanza riguarda una fideiussione prestata a garanzia dei debiti di una società, ma il ragionamento non sembra confinato al credito alle imprese. Il fideiussore di un finanziamento concesso a un consumatore potrebbe opporre la condotta colposa della banca che abbia erogato credito in violazione delle regole sulla valutazione del merito creditizio.

Occorre però attenzione al quadro normativo. L'art. 124-bis TUB è stato riscritto dal d.lgs. 31 dicembre 2025, n. 212, di recepimento della direttiva (UE) 2023/2225, che ha introdotto fra l'altro la regola per cui il finanziatore eroga il credito solo quando i risultati della valutazione indicano che gli obblighi derivanti dal contratto saranno verosimilmente adempiuti. Il decreto prevede tuttavia che i finanziatori si adeguino entro il 20 novembre 2026, o entro novanta giorni dall'entrata in vigore delle disposizioni attuative della Banca d'Italia se successive, e che ai contratti stipulati prima di quel termine continuino ad applicarsi le disposizioni previgenti. Per le fideiussioni oggi in contenzioso, dunque, il parametro è l'art. 124-bis TUB nella formulazione anteriore alla riforma.

Prova, consulenza tecnica e misura della riduzione

L'ordinanza non indica come quantificare la riduzione, che è il profilo da cui dipende l'utilità concreta della difesa.

Un primo riferimento è offerto dall'ordinanza n. 24725/2021, che nell'azione del curatore pone a carico dell'attore la prova della condotta colposa o dolosa della banca, del danno evento, costituito dalla prosecuzione dell'attività d'impresa in perdita, del danno conseguenza, rappresentato dall'aumento del dissesto, e del nesso causale secondo il criterio del più probabile che non. Il danno è individuato nell'aggravamento del dissesto, in forza degli interessi passivi non compensati dagli utili e delle perdite generate dalle nuove operazioni.

Questo schema, però, è costruito per l'azione risarcitoria e misura un pregiudizio al patrimonio dell'impresa. La riduzione invocata dal fideiussore riguarda invece la pretesa creditoria della banca. Le due grandezze non coincidono, e il passaggio dall'una all'altra dovrà essere motivato nel singolo caso. Una ricostruzione controfattuale, che isoli la parte di esposizione che non si sarebbe formata se la banca avesse tenuto una condotta prudente, rifiutando o riducendo il credito o interrompendo le linee in essere, mi sembra il metodo più coerente con la funzione dell'art. 1227 c.c.

La consulenza tecnica contabile è lo strumento naturale per questa ricostruzione: consente di ripercorrere l'andamento dei rapporti, di distinguere capitale, interessi e oneri, e di individuare l'incremento dell'esposizione successivo al manifestarsi della crisi. Non può però supplire a una carente allegazione della condotta della banca e del nesso causale, che deve essere completa fin dall'atto introduttivo.

Qualche indicazione ulteriore viene dalla casistica. Nel giudizio definito dall'ordinanza n. 11155/2024 il danno era stato ricondotto, nel corso del merito, agli interessi maturati sul finanziamento ammesso al passivo, e la Corte ha precisato che quella misura rappresenta solo un indice del pregiudizio. Nel caso deciso dall'ordinanza n. 19288/2026 il Tribunale di Napoli aveva qualificato come danno l'intero importo erogato; la Cassazione ha cassato il decreto per altre ragioni, senza pronunciarsi su quel criterio.

Resta da considerare la strada della compensazione. L'art. 1247 c.c. consente al fideiussore di opporre in compensazione il debito che il creditore ha verso il debitore principale. Il credito risarcitorio per concessione abusiva, tuttavia, è normalmente contestato e illiquido. L'ordinanza n. 19288/2026 ha escluso che la curatela potesse opporlo in compensazione giudiziale alla banca che chiedeva l'ammissione al passivo, perché la compensazione giudiziale presuppone l'accertamento del controcredito. Quando il debitore principale è in procedura, inoltre, l'azione risarcitoria è nella disponibilità del curatore, e l'ordinanza n. 11155/2024 riconosce alla banca la possibilità di opporre il proprio credito in compensazione nel giudizio promosso da quest'ultimo.

Proprio qui si coglie il valore pratico della soluzione accolta dall'ordinanza n. 21651/2026. La difesa fondata sull'art. 1227 c.c. non richiede l'accertamento di un controcredito autonomo, né presuppone che il fideiussore eserciti un diritto altrui: incide direttamente sulla misura dell'obbligazione garantita.

Il concorso colposo della banca cedente opposto alla società cessionaria

Occorre domandarsi se sia possibile dedurre il concorso colposo della banca cedente anche nei confronti della società veicolo cessionaria del credito.

La risposta dipende dalla qualificazione della difesa esaminata nella prima parte di questo contributo. Se la riduzione della pretesa fosse l'effetto di un credito risarcitorio verso la banca, la società veicolo, che acquista il credito e non i debiti della cedente, potrebbe obiettare che quel credito non la riguarda. Se invece il concorso colposo incide sulla misura del credito ceduto, la difesa segue il credito nel passaggio alla cessionaria.

L'art. 4, comma 2, della legge 30 aprile 1999, n. 130 stabilisce che, dalla data della pubblicazione della notizia della cessione nella Gazzetta Ufficiale o dalla data certa del pagamento, anche in parte, del corrispettivo, non è esercitabile dai debitori ceduti la compensazione tra i crediti acquistati dalla società di cartolarizzazione e i crediti di tali debitori nei confronti del cedente sorti posteriormente a tale data.

La norma non riguarda le difese relative alla genesi e all'ammontare del credito ceduto: limita l'uso della compensazione con crediti autonomi verso la banca cedente, e soltanto per quelli sorti dopo la pubblicazione o il pagamento del corrispettivo. Il credito risarcitorio per concessione abusiva trae però origine, di regola, da condotte anteriori alla cessione, sicché il divieto dell'art. 4 non è di per sé decisivo. Gli ostacoli alla sua opposizione in compensazione sono piuttosto quelli già esaminati: l'illiquidità del controcredito, che preclude la compensazione giudiziale in assenza del suo accertamento, e, quando il debitore principale è in procedura, la spettanza dell'azione risarcitoria al curatore.

Difficilmente, dunque, il debitore principale potrebbe opporre alla cessionaria, in compensazione o con domanda riconvenzionale, un credito risarcitorio verso la banca cedente per la concessione abusiva del credito, e a maggior ragione non potrebbe farlo il fideiussore. Diverso è il caso in cui la condotta della cedente sia dedotta in chiave meramente difensiva, ai sensi dell'art. 1227 c.c., non per imputare alla cessionaria la responsabilità risarcitoria della banca, ma per sostenere che il credito ceduto non esiste o non ammonta alla somma richiesta, perché la condotta della cedente ha concorso causalmente alla sua formazione o al suo aggravamento. Una contestazione di questo tipo investe la genesi e l'ammontare del credito ceduto e non appare da escludersi nei confronti della società di cartolarizzazione.

Il giudizio di rinvio e la misura della difesa

Il giudice del rinvio dovrà ora fare ciò che l'ordinanza non ha fatto: tradurre la condotta della banca in una riduzione della pretesa, individuando un criterio di quantificazione. Dovrà farlo nei confronti di un garante che era anche legale rappresentante della società debitrice, e quindi confrontando la colpa della banca con quella dell'impresa da lui gestita. Dalla soluzione di questi profili, più che dal principio enunciato, dipenderà la concreta utilità della difesa, anche nei giudizi pendenti.

Sul piano sistematico, la decisione sposta l'attenzione dalla solvibilità del garante alla sostenibilità del credito concesso. La banca che eroga o mantiene credito facendo affidamento sulla garanzia personale anziché sulla capacità di rimborso dell'impresa si espone al rischio che la parte di esposizione imputabile a quella scelta non possa essere trasferita sul fideiussore.

Avvertenza
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