Giudicato implicito e clausole abusive: dopo Soledil la Cassazione ammette il rilievo della nullità anche nel giudizio di rinvio

La riduzione della penale ai sensi dell'art. 1384 c.c. non equivale all'esame della sua abusività: in assenza di qualsiasi motivazione sulla validità della clausola, la nullità di protezione resta rilevabile anche nel giudizio di rinvio (Cass., sez. II, 25 giugno 2026, n. 21771, pronunciata a seguito di Corte di giustizia UE, 18 dicembre 2025, causa C-320/24, Soledil).

La domanda che la Cassazione aveva rivolto a Lussemburgo

Con l'ordinanza interlocutoria del 26 aprile 2024, n. 11174, la seconda sezione della Corte di cassazione aveva chiesto alla Corte di giustizia se la direttiva 93/13/CEE osti ai principi che regolano il giudizio di rinvio, in forza dei quali le questioni non dedotte né rilevate in sede di legittimità, e logicamente incompatibili con il dispositivo cassatorio, non possono essere esaminate né dal giudice del rinvio né dalla Cassazione investita del successivo ricorso.

Ho seguito con attenzione quel rinvio, perché la tesi che la Cassazione vi sosteneva era la formulazione più solida delle ragioni del giudicato che mi sia capitato di leggere in questa materia, e conviene riassumerla senza semplificazioni. Il giudizio di rinvio è un procedimento chiuso, preordinato a una nuova pronuncia in sostituzione di quella cassata: ammettere l'esame di questioni rilevabili d'ufficio che la sentenza rescindente non ha considerato significa porne nel nulla o limitarne gli effetti, in contrasto con l'intangibilità delle decisioni di legittimità e con la funzione nomofilattica. Il giudicato implicito, poi, richiede un rapporto di dipendenza indissolubile tra la questione decisa e quella che si deve ritenere implicitamente risolta, e nel caso della penale ridotta quel rapporto sussiste senza dubbio, poiché la riduzione postula la validità della clausola. Infine, i consumatori avevano sollevato la questione solo con il secondo ricorso per cassazione, dopo molti anni di processo, e la tutela europea non può supplire alla completa passività del consumatore.

Non era una posizione isolata. Nelle conclusioni presentate il 19 giugno 2025 l'Avvocato generale Emiliou, pur escludendo che consumatori presenti in tutte le fasi del giudizio potessero considerarsi completamente passivi, aveva proposto alla Corte di ritenere compatibile con la direttiva la preclusione derivante dal giudicato implicito formatosi in un giudizio ordinario, quando le regole processuali non rendano particolarmente difficile l'esercizio dei diritti del consumatore. A suo avviso, le sentenze del 17 maggio 2022 andavano lette come riferite a procedimenti sommari o comunque restrittivi, come quello monitorio. La Corte non lo ha seguito, ed è questo il dato che rende la sentenza Soledil rilevante ben oltre il giudizio di rinvio.

Un criterio costruito in otto anni

Per comprendere la risposta della Corte occorre ricordare che il criterio applicato non nasce con Soledil.

Già nella sentenza del 26 gennaio 2017, Banco Primus (causa C-421/14), la Corte aveva distinto tra le clausole la cui validità fosse stata esaminata con una decisione munita di autorità di cosa giudicata, per le quali un nuovo esame può essere legittimamente precluso, e le clausole mai esaminate, che il giudice successivo è tenuto a valutare anche d'ufficio (punto 52). Il criterio di delimitazione non era il dedotto e il deducibile, ma l'esaminato.

Le sentenze del 17 maggio 2022, tra le quali quella resa sul rinvio del Tribunale di Milano (cause riunite C-693/19 e C-831/19, SPV Project 1503), ne hanno tratto la conseguenza per il decreto ingiuntivo non opposto: una normativa secondo cui l'esame d'ufficio dell'abusività si considera avvenuto e coperto dal giudicato anche in assenza di qualsiasi motivazione in tal senso può privare di contenuto l'obbligo del giudice di procedere a quell'esame (punto 65). La Corte ha aggiunto che è irrilevante che il debitore ignorasse, quando il decreto è divenuto definitivo, di poter essere qualificato come consumatore (punto 67), un'affermazione di grande peso per i fideiussori, la cui qualità di consumatori è stata a lungo negata.

Le pronunce successive hanno fissato i requisiti in termini generali. Il controllo giurisdizionale è conforme al principio di effettività, e la decisione che lo conclude può precludere un nuovo esame, se il consumatore è stato informato dell'esistenza del controllo e delle conseguenze della propria passività, e se la decisione è motivata in modo da consentire di individuare le clausole esaminate e le ragioni, anche sommarie, per cui non sono state ritenute abusive (Corte di giustizia, 29 febbraio 2024, Investcapital, causa C-724/22, punto 45; 7 novembre 2024, ERB New Europe Funding II, causa C-178/23, punto 39). Con la sentenza del 9 aprile 2024, Profi Credit Polska (causa C-582/21), la Grande Sezione ha applicato la stessa regola a una sentenza contumaciale resa all'esito di un giudizio ordinario (punto 78).

In Italia le Sezioni Unite, con la sentenza del 6 aprile 2023, n. 9479, avevano tradotto questi principi per il procedimento monitorio: il giudice deve svolgere d'ufficio il controllo sull'abusività delle clausole incidenti sul credito, motivare il decreto anche su questo punto e avvertire il consumatore che, in mancanza di opposizione, non potrà più far valere l'abusività. Chi, come me, ha vissuto quella causa dall'interno sa quanto la motivazione e l'avvertimento siano stati il cuore della decisione. Restava aperto il problema dei processi a cognizione piena, ed è su questo che Soledil interviene.

La vicenda: una penale pari agli acconti

La controversia riguardava un preliminare di vendita immobiliare concluso nel 1998 tra un'impresa costruttrice e due coniugi che intendevano destinare l'appartamento a prima casa. Le condizioni erano predisposte dall'impresa e uguali per tutti gli acquirenti del fabbricato. La clausola penale consentiva alla promittente venditrice, in caso di inadempimento dei promissari acquirenti, di trattenere tutte le somme ricevute in acconto, pari a 72.869,15 euro su un prezzo complessivo di 124.514,85 euro.

Dopo un lodo arbitrale dichiarato nullo, una sentenza della Corte d'appello di Ancona, una prima sentenza di cassazione che aveva censurato la motivazione sulla riduzione della penale e il giudizio di rinvio davanti alla Corte d'appello di Bologna, conclusosi con la riduzione della penale a 61.600 euro, i promissari acquirenti hanno dedotto per la prima volta, con il secondo ricorso per cassazione, la nullità della clausola ai sensi della disciplina di tutela del consumatore.

Che cosa ha deciso la Corte di giustizia

La Corte ha rilevato che nessuna delle decisioni intervenute, né di merito né di legittimità, conteneva alcuna analisi del carattere eventualmente abusivo della clausola (punto 37). La circostanza che la riduzione della penale presupponesse logicamente la validità della clausola, e che il diritto nazionale considerasse l'esame per ciò implicitamente avvenuto e coperto dal giudicato, rendeva impossibile il controllo richiesto, benché il processo vertente su quella clausola fosse ancora in corso (punto 38). Una normativa di questo tipo priva il consumatore degli strumenti procedurali per far valere i suoi diritti e contrasta con il principio di effettività (punto 39).

Sulla passività, la Corte ha ribadito che il principio di effettività non può supplire integralmente alla completa passività del consumatore, ma ha escluso che fosse completamente passivo chi aveva partecipato a tutte le fasi del giudizio e aveva sollevato la questione, sia pure soltanto con il secondo ricorso per cassazione (punto 41).

Il passaggio decisivo, a mio avviso, è la scelta di non dare rilievo alla forma del procedimento. La proposta dell'Avvocato generale si fondava proprio sulla distinzione tra cognizione sommaria e cognizione piena. La Corte ha applicato gli stessi requisiti elaborati per il decreto ingiuntivo a un processo ordinario giunto al secondo passaggio in Cassazione: ciò che conta è se il controllo vi sia stato, non in quale sede si sia formata la decisione.

Il seguito in Cassazione e i due principi di diritto

Con la sentenza del 25 giugno 2026, n. 21771, la stessa seconda sezione, relatore il medesimo consigliere che aveva redatto l'ordinanza di rinvio, ha accolto il motivo relativo all'omesso rilievo della nullità e ha cassato con rinvio alla Corte d'appello di Bologna.

La motivazione afferma che la decisione sulla riduzione della penale, pur presupponendo implicitamente la validità della clausola quale suo necessario antecedente logico-giuridico, «non impedisce la rilevazione della sua nullità, qualora sia assente qualsiasi motivazione sulle ragioni di detta validità ed efficacia». La regola del giudizio di rinvio come procedimento chiuso viene espressamente adeguata: non opera quando le questioni rilevabili d'ufficio attengano alle nullità di protezione nei contratti tra professionista e consumatore. La Corte parla di «una sorta di diritto processuale consumeristico (ossia speciale)».

I principi di diritto enunciati sono due. Il primo è di ordine processuale: la riduzione della penale manifestamente eccessiva ai sensi dell'art. 1384 c.c., disposta in conformità della domanda della parte tenuta a corrisponderla, non impedisce la rilevazione, anche nel giudizio di rinvio, della nullità della clausola per l'integrazione di un significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi delle parti. Il secondo riguarda la clausola: nel preliminare di vendita immobiliare tra professionista e consumatore, la clausola che riserva al promittente alienante la somma ricevuta in acconto, previa comparazione con il prezzo complessivo, non si sottrae alla valutazione di vessatorietà, che il giudice deve compiere d'ufficio.

Condivido la formulazione adottata, e in particolare il riferimento all'assenza di «qualsiasi» motivazione. La Cassazione non ha affermato che ogni questione possa essere riaperta in ogni momento, ma che la preclusione non opera quando sulla validità della clausola non vi è stata alcuna valutazione motivata. È esattamente il requisito europeo, che esige un esame effettivo e motivato anche solo sommariamente, non una motivazione esauriente.

Il limite posto dalla Corte va invece tenuto ben presente da chi difende. In sede di legittimità, che non consente accertamenti di fatto, la rilevabilità dell'abusività e, prima ancora, dell'esistenza di un rapporto tra professionista e consumatore è circoscritta ai casi in cui tali condizioni risultino pacificamente dagli atti. Nel caso deciso lo erano: la destinazione a prima casa e la predisposizione unilaterale delle condizioni erano state dedotte fin dall'inizio e mai contestate.

Riduzione e nullità non sono la stessa cosa

La distinzione su cui si regge la decisione ha conseguenze che nella pratica vengono spesso sottovalutate.

L'art. 1384 c.c. consente al giudice di diminuire equamente la penale quando l'obbligazione principale è stata eseguita in parte o quando l'ammontare è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all'interesse che il creditore aveva all'adempimento. È un intervento sulla misura, che presuppone una clausola valida ed efficace. La disciplina consumeristica opera su un piano diverso. L'art. 33, comma 2, lett. f), cod. cons. presume vessatorie, fino a prova contraria, le clausole che impongono al consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo, il pagamento di una somma a titolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente d'importo manifestamente eccessivo. L'art. 36 le dichiara nulle, mentre il contratto rimane valido per il resto, e prevede che la nullità operi soltanto a vantaggio del consumatore e possa essere rilevata d'ufficio dal giudice.

La differenza di esito è netta. La penale ridotta resta dovuta nella misura rideterminata; la clausola nulla viene meno, e il creditore può ottenere soltanto il risarcimento del danno che alleghi e provi secondo le regole ordinarie. Nel caso deciso la Corte d'appello aveva già respinto la domanda di risarcimento del maggior danno, per difetto di allegazione e di prova: l'eventuale declaratoria di nullità avrebbe quindi un effetto economico ben superiore a quello della sola riduzione.

Le ricadute sul contenzioso bancario e sulle fideiussioni

Chi si occupa di garanzie bancarie coglie subito la portata del principio. Nei giudizi promossi dai fideiussori, la difesa si è concentrata a lungo sulla nullità antitrust delle clausole riproduttive dello schema ABI o sull'estinzione della garanzia per fatti successivi, mentre il profilo consumeristico restava in ombra, anche perché la qualità di consumatore del garante è stata a lungo negata. Molti di quei giudizi si sono conclusi, o sono pendenti in grado di appello o di legittimità, senza che alcun giudice abbia mai esaminato l'abusività delle clausole di rinuncia alle eccezioni, come la deroga all'art. 1957 c.c., che l'art. 33, comma 2, lett. t), cod. cons. presume vessatorie in quanto limitano la facoltà di opporre eccezioni, o delle clausole che derogano al foro del consumatore, presunte vessatorie dalla lett. u).

La sentenza 21771 del 2026 conferma che, nei processi ancora in corso, quelle questioni non sono precluse per il solo fatto che la validità della clausola sia stata implicitamente presupposta dalle decisioni intervenute. Ne traggo due indicazioni per la difesa. La prima: la questione va sollevata appena la si individua, in qualunque grado, senza attendere che il giudice la rilevi d'ufficio, perché la partecipazione al giudizio esclude la completa passività ma il rilievo tardivo espone al limite dei fatti pacifici. La seconda, che discende proprio da quel limite: la qualità di consumatore del garante e il carattere predisposto delle condizioni contrattuali vanno allegati e documentati nei gradi di merito, anche quando la linea difensiva principale è un'altra, perché davanti alla Cassazione il rilievo è possibile solo se quei presupposti risultano dagli atti.

Le questioni che restano aperte

La sentenza riguarda il giudizio di rinvio in un processo ancora pendente. Il criterio su cui si fonda, cioè che il giudicato non si forma su una questione che nessun giudice ha esaminato con una decisione motivata, ha però una portata generale, e pone interrogativi che la giurisprudenza non ha ancora sciolto.

Il primo riguarda il decreto ingiuntivo opposto per ragioni diverse dall'abusività e definito con sentenza passata in giudicato, ipotesi che la pronuncia delle Sezioni Unite del 2023 non ha considerato. Su questa sequenza la Corte di giustizia è stata investita dal Tribunale di Brindisi (causa C-667/24), che ha chiesto se la direttiva osti a un ordinamento che precluda al giudice dell'esecuzione di conoscere dell'abusività o di concedere un termine per l'opposizione tardiva quando nel giudizio di opposizione non vi sia stato alcun controllo e l'ingiunto non sia stato informato della possibilità di avvalersi della tutela consumeristica. La risposta chiarirà fino a che punto il criterio si estenda ai titoli formati all'esito di un giudizio ordinario ormai concluso.

Il secondo riguarda la qualità della motivazione. La Cassazione ha escluso la preclusione quando manca «qualsiasi» motivazione. Resta da vedere come verranno trattati i provvedimenti che si limitano a formule generiche, senza individuare le clausole esaminate né le ragioni per cui non sono state ritenute abusive: i requisiti enunciati dalla Corte di giustizia inducono a ritenere che una formula di stile non basti, ma sul punto la giurisprudenza nazionale non si è ancora pronunciata.

Avvertenza

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