Mutuo fondiario e pignoramento promosso da un terzo: è abusiva la clausola che consenta alla banca di risolvere il contratto

Nel mutuo concluso con il consumatore è vessatoria, ai sensi dell’art. 33, comma 1, del Codice del consumo, la clausola risolutiva espressa che consenta alla banca di sciogliere il contratto quando sui beni ipotecati gravi un pignoramento promosso da terzi, anche se il mutuatario paga regolarmente le rate. È parimenti nulla la clausola che colleghi la risoluzione al mancato pagamento di una sola rata (Tribunale di Como, sentenza 16 ottobre 2026, resa ai sensi dell’art. 281-sexies, terzo comma, c.p.c.).

Avv. Gladys Castellano · Avv. Marco Sangiorgio

Gli avv. Gladys Castellano e Marco Sangiorgio hanno assistito i mutuatari nel giudizio definito dalla sentenza in commento e nel reclamo cautelare.

La banca che scelga la risoluzione non può più chiedere l’adempimento

Il punto da cui la decisione prende le mosse è una scelta compiuta dalla banca prima ancora del giudizio. Nell’atto di intervento depositato in una procedura esecutiva immobiliare promossa da un altro creditore e poi nel precetto notificato ai due mutuatari, la banca aveva dichiarato di valersi della clausola risolutiva espressa prevista dall’art. 9 delle condizioni generali del mutuo fondiario. Sul presupposto dell’avvenuta risoluzione aveva intimato il pagamento del capitale residuo e del rateo di interessi, per circa 120.700 euro.

In giudizio la banca ha tentato di spostare il fondamento della pretesa: sosteneva di aver inviato ai mutuatari, nel febbraio 2025, una raccomandata con cui comunicava la decadenza dal beneficio del termine, rimasta senza pagamento. Il Tribunale ha escluso che questo profilo potesse venire in rilievo. La banca aveva invocato espressamente la risoluzione di diritto del contratto, ai sensi dell’art. 1456 c.c., sia nell’intervento sia nel precetto opposto. Secondo il Tribunale, una volta dichiarato di valersi della clausola risolutiva, il creditore non può più esigere l’adempimento della prestazione, cioè il pagamento delle rate, in applicazione dell’art. 1453, secondo comma, c.c.

Dalla scelta del rimedio dipendono presupposti ed effetti diversi. La Corte d’appello di Venezia, in un caso sovrapponibile a quello di Como (App. Venezia, sez. II, 6 ottobre 2025, n. 2914), ha osservato che la risoluzione presuppone un inadempimento imputabile al mutuatario e scioglie definitivamente il contratto, mentre la decadenza dal beneficio del termine rende soltanto esigibile in anticipo la prestazione. Nello stesso senso si è espressa la Corte di cassazione, secondo cui nella decadenza rilevano gli eventi che segnalino la compromissione della capacità del debitore di far fronte ai debiti futuri, non l’inadempimento in quanto tale (Cass., sez. I, ord. 27 maggio 2024, n. 14702). Ne discende che l’esito dell’opposizione dipendeva interamente dalla validità della clausola su cui la banca aveva fondato la risoluzione. Non essendo contestata la qualità di consumatori dei mutuatari, l’esame si è spostato sull’art. 33 del Codice del consumo.

La risoluzione per fatto del terzo

L’art. 9 delle condizioni generali consentiva alla banca di risolvere il contratto, fra l’altro, nel caso in cui risultassero a peso dei beni concessi in garanzia altri gravami oltre a quelli enunciati in contratto. Nella vicenda il gravame era un pignoramento immobiliare promosso da una società cessionaria di un credito diverso, in origine nei confronti di uno solo dei mutuatari.

Gli argomenti della banca muovevano dalla condotta dei mutuatari. Secondo la banca, i mutuatari conoscevano da tempo il rischio, perché nel 2022 era stato emesso nei confronti di uno di loro un decreto ingiuntivo, mai opposto, da cui sarebbero derivati gli atti esecutivi. Il pignoramento non sarebbe stato dunque un evento estraneo alla loro sfera, ma lo sviluppo prevedibile dell’inadempimento di uno di loro verso un altro creditore. La banca aggiungeva che l’art. 40 del Testo unico bancario disciplina soltanto il ritardo nei pagamenti e non impedisce alle parti di prevedere, secondo le regole ordinarie del codice civile, ulteriori cause di risoluzione.

Il Tribunale di Como ha respinto l’impostazione della banca condividendo le considerazioni già svolte dal Collegio, che il 13 aprile 2026 aveva accolto il reclamo dei mutuatari e sospeso l’efficacia esecutiva del titolo. Il criterio applicato è quello elaborato dalla Corte di giustizia nella sentenza 14 marzo 2013, Aziz, causa C-415/11, con riguardo all’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE. Secondo la Corte di giustizia, per stabilire se una clausola determini un significativo squilibrio a danno del consumatore occorre confrontarla con le disposizioni nazionali che si applicherebbero in mancanza di accordo fra le parti. Per accertare se lo squilibrio sia creato malgrado il requisito della buona fede, occorre poi verificare se il professionista, trattando in modo leale ed equo con il consumatore, avrebbe potuto ragionevolmente aspettarsi che questi aderisse alla clausola in seguito a un negoziato individuale.

Nel caso deciso il confronto è stato sfavorevole alla banca. Secondo il Tribunale, la clausola, se intesa nel senso di consentire la risoluzione anche quando il mutuatario non sia in ritardo con le rate, è vessatoria, perché permette di risolvere il contratto a prescindere da un inadempimento imputabile al consumatore. La risoluzione, osserva il Tribunale, dipende dal comportamento di un terzo, collegato al debitore solo in via indiretta ed eventuale. Senza quella clausola, prosegue la sentenza, nessuna disposizione avrebbe consentito alla banca di invocare la risoluzione per il solo fatto della notificazione di un pignoramento sui beni ipotecati. Il profilo di abusività emerge, per il Tribunale, con maggiore evidenza nei casi in cui il pignoramento sia illegittimo o sia promosso da un soggetto privo di titolo: anche allora la clausola opererebbe, benché l’incolpevolezza del debitore sia palese. A sostegno la sentenza richiama una pronuncia d’appello del 2025, n. 2914, che per numero, anno e contenuto corrisponde a quella veneziana: con argomenti in larga parte coincidenti, la Corte d’appello di Venezia aveva dichiarato nullo il precetto fondato su una clausola risolutiva per atti esecutivi o conservativi promossi da terzi.

La Corte di cassazione, del resto, ha precisato che la decadenza dal beneficio del termine non può discendere automaticamente da un inadempimento e che l’insolvenza si accerta sulla complessiva situazione patrimoniale del debitore (Cass. n. 14702/2024, cit.). Una clausola che consenta di sciogliere il contratto per il solo fatto del pignoramento altrui sostituisce a quell’accertamento un automatismo.

A nostro avviso la motivazione trova un ulteriore sostegno in un dato che la sentenza lascia implicito. La difesa della banca era costruita sulla condotta concreta dei mutuatari, cioè sulla conoscenza del decreto ingiuntivo e del rischio esecutivo. Il giudizio di vessatorietà guarda invece alla clausola nel momento della conclusione del contratto: l’art. 34, comma 1, del Codice del consumo (testo su Normattiva) impone di valutarla facendo riferimento «alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione». Ciò che i mutuatari sapevano nel 2022 non può rendere equilibrata una clausola sottoscritta nel 2010, che fin dall’origine attribuiva alla banca un potere di risoluzione svincolato da qualsiasi inadempimento verso di essa. Il caso mostra, inoltre, un profilo di squilibrio che la sentenza non sviluppa. Il decreto ingiuntivo e la procedura esecutiva riguardavano, in origine, uno solo dei mutuatari, eppure la clausola consentiva alla banca di risolvere il contratto nei confronti di entrambi. La comutuataria, estranea a quelle vicende, perdeva così il beneficio del piano di ammortamento per un fatto che non le era in alcun modo riferibile.

Anche fuori dal perimetro consumeristico, del resto, una clausola di questo tipo non opera senza controllo. In un giudizio fra una banca e una società mutuataria, nel quale la natura di clausola risolutiva espressa era coperta da giudicato, la Corte di cassazione ha respinto il motivo con cui la banca contestava la decisione di merito secondo cui non poteva valersene, essendo venuto meno il titolo sul quale il condominio aveva promosso il pignoramento. Secondo la Corte di cassazione, il principio di buona fede governa sia l’esistenza dell’inadempimento sia l’esercizio del potere di risoluzione (Cass., sez. I, ord. 14 maggio 2024, n. 13267).

Una sola rata e l’art. 40 del Testo unico bancario

La stessa clausola consentiva la risoluzione anche per il mancato puntuale pagamento, in tutto o in parte, di una qualsiasi somma dovuta in dipendenza del finanziamento. Il Tribunale l’ha ritenuta abusiva in un contratto di durata come il mutuo, indipendentemente dalla sua indeterminatezza. Nella stessa direzione si è espressa la Corte d’appello di Genova, secondo cui nel credito ai consumatori è vessatoria, ai sensi dell’art. 33, comma 2, lett. t), del Codice del consumo, la clausola di decadenza per il mancato pagamento anche di una sola rata (App. Genova, sez. I, 19 gennaio 2026, n. 33).

Il Tribunale ha aggiunto un secondo fondamento, tratto dall’art. 40, comma 2, del Testo unico bancario (testo su Normattiva). La norma, dettata per il credito fondiario, consente alla banca di invocare come causa di risoluzione il ritardato pagamento quando si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive. Qualifica poi come ritardato il pagamento effettuato fra il trentesimo e il centottantesimo giorno dalla scadenza della rata. Secondo il Tribunale, la clausola che consenta la risoluzione per un ritardo privo di queste caratteristiche è nulla anche ai sensi dell’art. 1419 c.c. Un vero e proprio mancato pagamento, sempre secondo il Tribunale, si ha soltanto quando siano trascorsi inutilmente centottanta giorni dalla scadenza della rata. Nel caso deciso quel termine non era decorso: anche considerando la rata del 31 gennaio 2025 come l’ultima pagata, la banca aveva dedotto l’avvenuta risoluzione già nel giugno 2025.

La natura imperativa dell’art. 40, comma 2, trova riscontro nella giurisprudenza di merito più recente, a cominciare dalla sentenza veneziana già citata. La Corte d’appello di Milano l’ha qualificato norma di protezione del mutuatario fondiario, che opera a prescindere dalla sua qualità di consumatore e preserva la stabilità di un rapporto destinato a durare (App. Milano, sez. I, 20 marzo 2026, n. 792). La Corte d’appello di Milano ha inoltre inteso il mancato pagamento come omissione protratta oltre centottanta giorni dalla scadenza, in linea con la lettura del Tribunale di Como. La Corte d’appello di Roma ne ha affermato l’inderogabilità, accogliendo l’opposizione all’esecuzione (App. Roma, sez. III, 9 settembre 2026, n. 6330). La Corte di cassazione, a sua volta, osserva che la norma è pacificamente ritenuta inderogabile (Cass. n. 14702/2024, cit.).

Sull’ambito della norma la Corte di cassazione propone tuttavia una lettura più restrittiva. Secondo la Prima Sezione, l’art. 40, comma 2, disciplina il ritardato pagamento e non il vero e proprio mancato pagamento, che resta soggetto alle regole ordinarie della risoluzione (Cass., sez. I, ord. 8 maggio 2025, n. 12177). La pronuncia assume il carattere imperativo della norma in via di ipotesi, senza prendere posizione su di esso. La stessa Prima Sezione, un anno prima, aveva letto l’art. 40 come una graduazione della rilevanza del ritardo: solo quando si protragga oltre il centottantesimo giorno il ritardo supera la soglia che consente alla banca di invocare la risoluzione a prescindere dal numero delle volte in cui si sia verificato (Cass. n. 14702/2024, cit.). È la lettura più vicina a quella del Tribunale di Como.

La pronuncia del 2025, d’altra parte, non ha esaminato il profilo consumeristico, che nella sentenza di Como costituisce un fondamento autonomo: nel mutuo concluso con un consumatore la clausola che consenta la risoluzione per una sola rata deve superare il vaglio dell’art. 33 del Codice del consumo, a prescindere dal modo in cui si legga l’art. 40.

La prima casa e la dispensa dalla lettura

La vessatorietà è stata ritenuta tanto più evidente in considerazione della natura del bene: il mutuo era garantito da ipoteca sulla casa di abitazione dei mutuatari e della loro famiglia. Il riferimento è ancora all’art. 34, comma 1, del Codice del consumo, che impone di tenere conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto.

Il Tribunale ha poi escluso che la vessatorietà venisse meno perché le parti avevano dispensato il notaio dalla lettura del capitolato delle condizioni generali, allegato al contratto, in quanto già noto e convenuto tra le stesse. La formula sembra attestare che i mutuatari conoscessero le condizioni generali e le avessero concordate. Richiamando la motivazione di Cass., sez. VI-2, ord. 14 gennaio 2021, n. 497, il Tribunale ha osservato che non basta che le clausole siano state lette e che ne sia stato discusso e chiarito il contenuto: spetta alla banca allegare e provare che la clausola abusiva sia stata oggetto di una trattativa specifica, seria, effettiva e individuale. La pronuncia del 2021 riguardava una clausola compromissoria, ma il principio ha portata generale. Secondo un orientamento costante, la prova della trattativa grava sul professionista (Cass., sez. II, ord. 25 febbraio 2026, n. 4197) e non è soddisfatta dalla mera approvazione per iscritto della clausola (Cass., sez. III, ord. 26 settembre 2008, n. 24262).

La dispensa, in realtà, prova meno della lettura cui le parti rinunciano. La legge notarile, ricorda la Corte di cassazione, impone al notaio di indagare la volontà delle parti, di curare sotto la propria direzione e responsabilità la compilazione integrale dell’atto e di darne lettura (artt. 47, comma 2, e 51, n. 8, l. 16 febbraio 1913, n. 89). Neppure l’atto letto per intero, tuttavia, dimostra la trattativa: l’intervento del notaio rende la clausola conosciuta e più chiara, ma nulla esclude che il suo testo sia frutto di un’imposizione unilaterale (Cass., sez. I, ord. 10 luglio 2025, n. 18834). Se non basta la lettura, non può bastare la dichiarazione con cui le parti la omettono. Lo ha riconosciuto lo stesso notaio rogante, sentito come testimone in un giudizio di opposizione a precetto promosso da una fideiubente: «di fronte al notaio non vi sono trattative, ma, come ho detto, la lettura in modo comprensibile dell’atto» (App. Milano, sez. III, 7 novembre 2024, n. 2976). La formula, inoltre, si riferisce al capitolato nel suo insieme, mentre l’individualità della trattativa va accertata sulle singole clausole o sui singoli elementi di clausola, presi in considerazione singolarmente e nel significato che assumono nel complessivo tenore del contratto (Cass., sez. III, ord. 14 febbraio 2024, n. 4140, che riprende Cass. n. 24262/2008).

L’atto pubblico, del resto, non esclude la tutela del consumatore. La Corte d’appello di Venezia, nella sentenza già citata, ha riformato la decisione di primo grado proprio perché questa aveva escluso la vessatorietà in ragione della forma notarile del mutuo. Secondo la Corte d’appello di Venezia, la disciplina del Codice del consumo prescinde dal tipo contrattuale ed è altra rispetto a quella dell’art. 1341 c.c. La tutela può essere esclusa, aggiunge la Corte d’appello di Venezia richiamando Cass. n. 4140/2024, solo se il consumatore abbia avuto la possibilità di incidere concretamente sul contenuto del contratto predisposto dal notaio. La già citata ordinanza n. 18834/2025 ha precisato che la prova della trattativa grava sul professionista anche fuori dei contratti conclusi mediante moduli o formulari e che la regola non muta quando il contratto sia stipulato per atto pubblico. Nella stessa direzione, Cass. n. 497/2021 aveva escluso che l’onere muti se il contratto non sia destinato a regolare in modo uniforme i rapporti con la clientela. La Corte d’appello di Firenze ne ha tratto una conseguenza ulteriore: neppure l’invio del testo al notaio e al consumatore circa un mese prima della stipula prova la trattativa, trattandosi di un indizio equivoco e non concludente (App. Firenze, sez. II, 19 marzo 2026, n. 1336). Nel caso deciso a Como la banca non ha fornito la prova della trattativa.

La cessionaria intervenuta nel giudizio

Nel corso del giudizio la banca aveva ceduto il credito pro soluto, nell’ambito di un’operazione di cartolarizzazione di crediti classificati a sofferenza. La cessionaria era intervenuta ai sensi dell’art. 111 c.p.c. Il Tribunale ha esteso le conclusioni anche a essa, osservando che la cessionaria non si era discostata dalle posizioni della banca, facendone proprie le conclusioni. Le censure dei mutuatari sulla titolarità del credito e sulla validità della cessione sono rimaste assorbite.

Che cosa resta del rapporto

La sentenza dichiara la nullità del precetto. Rimane da considerare che cosa accada al contratto. Se la clausola su cui la banca ha fondato la risoluzione è nulla, la dichiarazione di valersene non ha prodotto l’effetto risolutivo. L’art. 36, comma 1, del Codice del consumo (testo su Normattiva) stabilisce del resto che le clausole vessatorie sono nulle «mentre il contratto rimane valido per il resto». Il mutuo deve dunque ritenersi, a nostro avviso, tuttora in essere con il suo piano di ammortamento. La conclusione incide anzitutto sulla procedura esecutiva in cui la banca era intervenuta per l’intero capitale residuo: quell’intervento poggiava sullo stesso presupposto ritenuto illegittimo.

Il testo integrale della sentenza, anonimizzato, si legge sull’Osservatorio consumatore.

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