Genitori garanti del mutuo del figlio: qualità di consumatore e deroga all'art. 1957 c.c.

Tribunale di Messina, II Sezione civile, ordinanza del 10 settembre 2026

Quando il mutuo resta insoluto, il creditore agisce di frequente anche nei confronti di chi ha prestato la garanzia. A ricevere l'atto di precetto sono spesso i genitori che, al momento della concessione del finanziamento, hanno sottoscritto una fideiussione nell'interesse del figlio. L'ordinanza del Tribunale di Messina del 10 settembre 2026 consente di esaminare quali contestazioni presentino consistenza in questa situazione e quali, invece, non superino il vaglio della fase sommaria.

Il provvedimento è stato reso sull'istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo proposta ai sensi dell'art. 615, primo comma, c.p.c., prima dell'inizio dell'esecuzione. Il credito era azionato da una società veicolo di cartolarizzazione, per il tramite della propria mandataria. Il Tribunale ha sospeso l'efficacia esecutiva del titolo nei soli confronti dei fideiussori e ha rigettato, allo stato, l'istanza del debitore principale.

Si tratta di una valutazione sommaria, fondata sulla presumibile fondatezza dell'opposizione e sul pregiudizio derivante dall'inizio dell'esecuzione. La definitiva soluzione delle questioni esaminate resta riservata al giudizio di merito.

Il fideiussore può essere un consumatore

L'art. 3, comma 1, lett. a), del Codice del consumo definisce consumatore la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta. La qualità di consumatore del garante va accertata con riguardo alla sua posizione, e non alla natura del rapporto garantito. In questo senso si è espressa la Corte di giustizia dell'Unione europea con le ordinanze del 19 novembre 2015, causa C-74/15 (Tarcău), e del 14 settembre 2016, causa C-534/15 (Dumitraș), che escludono la tutela quando il garante abbia un collegamento funzionale con la società debitrice, come nel caso dell'amministratore o del socio titolare di una partecipazione non trascurabile.

Nel caso esaminato, i fideiussori avevano allegato di aver prestato la garanzia per finalità estranee a proprie attività imprenditoriali o professionali e nell'esclusivo interesse del figlio. La cessionaria non aveva allegato circostanze specifiche idonee a dimostrare un collegamento funzionale tra la garanzia e un'attività professionale dei garanti. Il Tribunale ha quindi ritenuto prospettabile la loro qualità di consumatori.

La garanzia prestata a favore di un familiare non comporta automaticamente l'applicazione della disciplina consumeristica. Il genitore che partecipi alla gestione dell'impresa del figlio, o che vi abbia un interesse patrimoniale, può non essere qualificato consumatore. La verifica va condotta sulle circostanze concrete.

L'abusività della clausola che deroga all'art. 1957 c.c.

L'art. 1957 c.c. stabilisce che il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia continuate con diligenza. Secondo l'orientamento consolidato, le istanze devono avere natura giudiziale. I moduli di fideiussione predisposti dagli istituti di credito contengono di frequente una clausola che dispensa il creditore dal rispetto di questo termine.

Quando il garante è consumatore, la clausola ricade nell'ambito dell'art. 33, comma 2, lett. t), del Codice del consumo, che presume vessatorie, fino a prova contraria, le clausole che sanciscono a carico del consumatore decadenze o limitazioni della facoltà di opporre eccezioni. L'art. 34 esclude la vessatorietà delle clausole oggetto di trattativa individuale e, nei contratti conclusi mediante moduli o formulari, pone a carico del professionista l'onere di provare che la trattativa vi sia stata. Ai sensi dell'art. 36, la clausola vessatoria è nulla mentre il contratto rimane valido per il resto; la nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d'ufficio.

Il Tribunale di Messina ha richiamato Cass. civ., sez. III, ord. 22 luglio 2025, n. 20773, secondo cui la clausola che, in una fideiussione soggetta alla disciplina consumeristica, stabilisce una deroga ai termini dell'art. 1957 c.c. a vantaggio del creditore è suscettibile di essere qualificata come abusiva, perché limita la facoltà del consumatore di opporre la decadenza. Ha inoltre rilevato che la cessionaria non aveva allegato che le clausole contestate fossero state oggetto di trattativa individuale. Gli opponenti avevano dedotto l'abusività anche della deroga all'art. 1956 c.c., ma l'ordinanza fonda la propria valutazione sulla deroga all'art. 1957.

Questa tutela va tenuta distinta dalla nullità delle clausole conformi allo schema ABI oggetto del provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 2 maggio 2005. La via antitrust richiede la prova di un'intesa restrittiva della concorrenza. La via consumeristica prescinde da tale prova e dipende dalla qualità del garante e dall'assenza di trattativa individuale.

La decadenza del creditore

Venuta meno la deroga, torna ad applicarsi l'art. 1957 c.c. Nel caso esaminato gli opponenti avevano allegato la risoluzione del rapporto in data 24 giugno 2021. Sulla base degli elementi esaminabili in sede sommaria, non risultava documentata l'instaurazione, entro il termine semestrale, di iniziative giudiziali idonee a impedire la decadenza. Il Tribunale ha espressamente riservato la questione al giudizio di merito.

Sul punto occorre considerare un ulteriore principio affermato dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 24825/2026. Qualora la fideiussione rechi una clausola di pagamento a prima richiesta, il creditore evita la decadenza anche con un'istanza stragiudiziale inviata al garante nei termini dell'art. 1957 c.c., pur quando la clausola di esenzione da tali termini sia stata dichiarata nulla perché oggetto di intese o pratiche concordate restrittive della concorrenza. Il principio è stato enunciato con riguardo alla nullità antitrust, e resta da verificare se possa valere anche quando la deroga venga meno per abusività ai sensi del Codice del consumo. Ai fini della decadenza assumono pertanto rilievo, oltre alla data di scadenza o di risoluzione del rapporto, la presenza nel contratto di una clausola a prima richiesta e l'eventuale invio al garante di richieste scritte nel semestre successivo.

La notificazione del titolo esecutivo ai fideiussori

L'art. 479 c.p.c. stabilisce che l'esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notificazione del titolo esecutivo e del precetto, che può essere notificato insieme al titolo. Per i crediti fondiari, l'art. 41, primo comma, del Testo unico bancario esclude l'obbligo della notificazione del titolo contrattuale esecutivo.

Nel caso esaminato era pacifico che i precetti fossero stati notificati ai fideiussori senza la preventiva o contestuale notificazione del titolo. Il Tribunale ha dato atto dell'esistenza di due orientamenti. Secondo il primo, l'esonero previsto dall'art. 41 T.U.B., avendo carattere eccezionale, non si estende al garante personale, anche quando il credito garantito abbia natura fondiaria. Secondo l'opposto indirizzo, l'esonero può operare anche nei confronti del fideiussore che abbia partecipato alla stipulazione del mutuo fondiario. L'esistenza di quest'ultimo orientamento non ha impedito al giudice di ritenere seria, in sede sommaria, la contestazione degli opponenti.

Il vizio attiene alla regolarità degli adempimenti che precedono l'esecuzione e non incide sull'esistenza né sulla validità della garanzia. Il creditore conserva la possibilità di notificare il titolo e di intimare un nuovo precetto.

I gravi motivi e il pericolo di pregiudizio

Il Tribunale ha ritenuto che gli elementi relativi ai fideiussori, considerati unitariamente, integrassero gravi motivi per la sospensione. Il pericolo di pregiudizio è stato individuato nella possibilità dell'immediata instaurazione di procedure esecutive nei confronti dei garanti per l'intero importo precettato, prima della definizione delle questioni relative alla persistente efficacia delle fideiussioni e alla regolarità delle formalità preliminari all'esecuzione.

Per il debitore principale l'istanza è stata rigettata, anche perché i precetti opposti risultavano notificati ai soli fideiussori e non era stato documentato un distinto e attuale atto di intimazione nei suoi confronti.

Le contestazioni che non hanno superato la fase sommaria

Le contestazioni sulla titolarità del credito in capo alla cessionaria non sono state ritenute assistite da un fumus sufficiente. La società aveva prodotto l'estratto del contratto di cessione, l'avviso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, la lista dei rapporti ceduti e la dichiarazione della cedente. Il Tribunale ha giudicato questo complesso documentale astrattamente idoneo a ricostruire l'operazione e a collegarvi i rapporti dedotti in giudizio, riservando al merito la verifica definitiva della provenienza, dell'efficacia probatoria e della riferibilità dei documenti al credito azionato.

La mancata iscrizione della mandataria nell'albo previsto dall'art. 106 T.U.B. è stata ritenuta priva di rilievo sul piano civilistico, in conformità a Cass. civ., sez. III, 18 marzo 2024, n. 7243. L'eventuale violazione rileva nei rapporti con l'autorità di vigilanza e non comporta l'invalidità del mandato né degli atti giudiziali ed esecutivi compiuti nell'attività di recupero.

Quanto ai poteri rappresentativi, la comparsa di costituzione indicava gli estremi della procura conferita dalla cessionaria alla mandataria e la relativa documentazione risultava tra gli allegati. Il Tribunale ha escluso, allo stato, i presupposti per ritenere la costituzione tamquam non esset, lasciando impregiudicata la verifica definitiva.

Le contestazioni relative agli interessi moratori, all'indicizzazione del tasso e al piano di ammortamento sono state ritenute attinenti alla determinazione dell'importo dovuto e bisognose di un approfondimento incompatibile con la cognizione sommaria. Non erano inoltre accompagnate da un conteggio alternativo idoneo a individuare la parte della somma precettata asseritamente non dovuta. In sede di sospensione, una contestazione sull'importo priva di un calcolo che quantifichi la differenza difficilmente può fondare il provvedimento.

Che cosa verificare

Chi ha ricevuto un precetto quale garante del mutuo di un familiare deve innanzitutto ricostruire le ragioni per le quali la garanzia è stata prestata, accertando l'assenza di cariche, partecipazioni o interessi patrimoniali nell'attività del debitore. Occorre poi esaminare il testo della fideiussione, individuando la clausola che deroga all'art. 1957 c.c. e l'eventuale clausola di pagamento a prima richiesta. È necessario accertare la data di scadenza o di risoluzione del rapporto e le iniziative, giudiziali e stragiudiziali, assunte dal creditore nei sei mesi successivi.

Va infine controllato se il titolo esecutivo sia stato notificato prima del precetto o insieme a esso, tenendo presente che i vizi formali del precetto e degli atti che lo precedono devono essere fatti valere con l'opposizione agli atti esecutivi entro venti giorni dalla notificazione, ai sensi dell'art. 617 c.p.c. Qualora si intenda contestare l'importo, è opportuno predisporre un conteggio che individui con precisione la somma non dovuta.

Avvertenza. Il presente contributo ha finalità esclusivamente informative e di approfondimento e non costituisce parere legale, né può sostituire la consulenza di un professionista. L'ordinanza commentata è stata resa in sede di valutazione sommaria e le considerazioni in essa contenute non pregiudicano la decisione del giudizio di merito. L'applicabilità dei principi richiamati dipende dalle circostanze del singolo rapporto, dal testo dei contratti e dall'evoluzione della giurisprudenza, che va verificata alla data della consultazione. Nessuna decisione relativa a una specifica posizione dovrebbe essere assunta sulla base del solo contenuto del presente articolo, senza l'esame della documentazione da parte di un avvocato.