Il debito che nasce dopo: perché le procedure di sovraindebitamento non saltano per i debiti vecchi
Chi si rivolge a me per valutare l'accesso a una procedura di sovraindebitamento formula quasi sempre la stessa domanda, ossia quanto del debito verrà cancellato. È una domanda legittima, però non è quella che decide l'esito. La domanda che decide l'esito è se, durante l'esecuzione, il debitore riuscirà a non produrre nuovo passivo.
Il punto vale allo stesso modo per le due procedure che il Codice della crisi destina al debitore persona fisica, cioè la ristrutturazione dei debiti del consumatore degli artt. 67 e seguenti e il concordato minore degli artt. 74 e seguenti. I destinatari sono diversi, il meccanismo che le fa fallire è identico.
Che cosa il piano copre e che cosa lascia fuori
Il piano omologato regola il passivo esistente al momento della domanda. Tutto ciò che matura successivamente resta interamente dovuto secondo le regole ordinarie, non è falcidiato, non concorre con i creditori anteriori e va pagato mentre si pagano le rate. Nella pratica questa è la sola cosa che l'assistito ricorda male, perché la parola procedura evoca una protezione generale e non una linea di demarcazione temporale.
Per chi svolge attività di impresa o professionale il fronte è quello fiscale e contributivo, e si presenta a ogni incasso. Ogni fattura porta con sé l'IVA, le ritenute quando si opera come sostituto d'imposta e i contributi correlati al reddito, che maturano indipendentemente dall'andamento della procedura. Il concordato minore in continuità si regge per definizione sui flussi generati dall'attività: se quei flussi vengono impiegati per il consumo corrente e non per le obbligazioni che maturano, il piano diventa inattuabile per una ragione aritmetica, prima ancora che giuridica.
Per il consumatore basta molto meno di un'attività d'impresa. La stipulazione di un nuovo finanziamento durante l'esecuzione del piano genera passivo nuovo e altera la sostenibilità di quanto omologato. Su questo profilo va tenuta ferma una distinzione che nella divulgazione si perde con facilità: la Corte di cassazione, con l'ordinanza n. 28013 del 26 settembre 2022, ha chiarito che la stipulazione di nuovi finanziamenti non autorizzati non integra di per sé un atto in frode ai creditori, pur potendo rilevare ai fini della cessazione degli effetti e della revoca dell'omologazione. La conseguenza esiste, dunque, però passa per una porta diversa da quella della frode, e chi assiste il debitore ha interesse a saperlo perché le due strade hanno presupposti probatori differenti.
Due procedure, una sola sequenza
La simmetria delle discipline rende la trattazione congiunta più semplice di quanto sembri. Alla ristrutturazione dei debiti del consumatore gli artt. 71, 72 e 73 dedicano rispettivamente l'esecuzione del piano, la revoca della sentenza di omologazione e l'apertura della liquidazione controllata dopo la revoca. Al concordato minore gli artt. 81, 82 e 83 dedicano le stesse tre fasi nel medesimo ordine.
Anche i presupposti della revoca si corrispondono. Da un lato si collocano le condotte qualificate, cioè l'avere dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo, l'avere sottratto o dissimulato una parte rilevante dell'attivo, l'avere dolosamente simulato attività inesistenti e il compimento di altri atti diretti a frodare le ragioni dei creditori. Dall'altro si colloca la patologia esecutiva, cioè la mancata esecuzione integrale del piano oppure la sua sopravvenuta inattuabilità quando non sia possibile modificarlo. Su questo secondo versante l'art. 82 fa espressamente salvo quanto previsto dall'art. 81, comma 5, che attribuisce al giudice, in caso di esecuzione non integrale o non corretta, il potere di indicare gli atti necessari all'esecuzione e di assegnare un termine per il relativo adempimento; disposizione parallela a quella dettata per il piano del consumatore dall'art. 71, comma 5.
È in questa seconda categoria che si colloca il debito nuovo, e il rilievo non è teorico. Il debitore che continua a produrre passivo non compie, di regola, un atto in frode: rende semplicemente inattuabile ciò che il tribunale aveva omologato. Chi imposta la difesa sulla sola assenza di dolo, dunque, sta rispondendo alla contestazione sbagliata, perché l'istanza del creditore attento non passa quasi mai dalla frode. Passa dai numeri.
Due precisazioni sul procedimento. La revoca non è pronunciata d'ufficio: interviene su istanza di un creditore, dell'OCC, del pubblico ministero o di qualsiasi altro interessato, e ciò vale allo stesso modo per entrambe le procedure. L'apertura della liquidazione controllata, inoltre, non consegue automaticamente alla revoca: richiede apposita istanza del debitore o di un creditore, e, quando la revoca dipenda da atti in frode o da inadempimento, anche del pubblico ministero, e presuppone che il tribunale verifichi i presupposti di cui agli artt. 268 e 269 CCII, procedendo poi ai sensi dell'art. 270.
L'effetto sul risultato finale
La revoca dell'omologazione non è una sanzione fine a sé stessa, è ciò che priva il debitore del risultato per il quale la procedura era stata avviata. Il piano perde efficacia vincolante per i creditori, i quali riacquistano la possibilità di agire secondo le regole ordinarie per la parte non soddisfatta, e la posizione può essere ricondotta alla liquidazione controllata. L'esdebitazione, che nel piano del consumatore e nel concordato minore consegue all'esecuzione di quanto omologato, non si produce, e i debiti residui restano.
Occorre a questo punto un chiarimento sul lessico, perché nella comunicazione al cliente i due piani si confondono. Nelle due procedure qui considerate l'effetto liberatorio discende dal corretto adempimento del piano o del concordato. L'esdebitazione disciplinata dall'art. 282 CCII riguarda invece la liquidazione controllata e opera a seguito del provvedimento di chiusura oppure, anteriormente alla chiusura, una volta decorsi tre anni dalla sua apertura: se la procedura si chiude prima del triennio l'effetto può prodursi con la chiusura, se prosegue oltre può intervenire già al decorso dei tre anni. Va evitata, anche nel colloquio con l'assistito, la formula dell'esdebitazione automatica o di diritto, poiché essa è dichiarata con decreto motivato del tribunale, su istanza del debitore o su segnalazione del liquidatore, previa verifica delle condizioni di legge.
Su questo punto è opportuna un'avvertenza di ordine pratico, perché la distanza fra la previsione normativa e l'esperienza applicativa è considerevole. Nella prassi il decorso del triennio non basta a ottenere l'esdebitazione prima della conclusione effettiva della procedura, poiché l'Agenzia delle entrate, l'Agenzia delle entrate Riscossione e gli enti previdenziali si oppongono all'approvazione del conto della gestione del liquidatore finché non abbiano incassato quanto loro destinato. In alcuni tribunali l'indicazione è, coerentemente, di attendere la conclusione della procedura, intesa come il tempo necessario all'acquisizione integrale dell'attivo, prima di domandare l'esdebitazione. Chi assiste il debitore ha quindi interesse a rappresentargli tempi realistici fin dal principio, evitando di prospettare il triennio come un termine effettivo.
Lo strumento operativo, con un avvertimento
L'accorgimento che suggerisco più spesso, a chi svolge attività autonoma, è di destinare le somme dovute al fisco e agli enti previdenziali a un conto corrente distinto da quello operativo, privo di carte e di funzioni dispositive, alimentato con un trasferimento eseguito nel momento stesso in cui la fattura viene incassata e non alla scadenza dell'imposta. La ragione è di comportamento prima che di tecnica: il denaro che resta sul conto operativo viene impiegato, quello che ne esce subito no.
Su questo strumento devo però essere netta su un punto che nella divulgazione viene spesso taciuto. Un conto corrente intestato al debitore resta aggredibile come qualunque altro, e non costituisce in alcun modo un patrimonio separato né una forma di segregazione opponibile ai creditori. La sua funzione è di disciplina finanziaria, non di protezione, e presentarlo diversamente esporrebbe il debitore al rischio opposto, ossia che l'accantonamento venga letto come sottrazione di attivo, che è esattamente una delle condotte poste a fondamento della revoca.
Quanto alla misura dell'accantonamento, sconsiglio le percentuali forfettarie che circolano nella manualistica divulgativa. La quota va determinata sull'aliquota effettivamente applicabile e sui contributi dovuti in relazione al reddito atteso, con l'assistenza del professionista contabile, e va rivista quando cambiano il regime o il volume dell'attività. Una percentuale scelta a intuito produce, a seconda del caso, un accantonamento insufficiente oppure una liquidità immobilizzata che avrebbe dovuto servire le rate.
In sintesi
La riduzione del debito ottenuta dal tribunale riguarda il passato e resta condizionata a ciò che accade dopo. Il piano non salta perché i debiti anteriori erano troppi, dato che quelli il tribunale li aveva già valutati, bensì perché ne sono nati di nuovi mentre il piano era in corso. Chi arriva all'esdebitazione non è semplicemente chi ottiene un provvedimento favorevole, è chi durante l'esecuzione ha tenuto fermo il passivo. La procedura, sotto questo profilo, non è soltanto una riduzione: è una finestra di tempo, di durata definita, dentro la quale si passa dalla scadenza rincorsa ogni mese alla programmazione di ciò che accadrà l'anno successivo.
Contenuto a finalità informativa, non costituisce parere legale. Ogni caso va valutato singolarmente.