Il credito potenzialmente nullo nella composizione negoziata

Considerazioni di metodo per gli advisor

Quando ricostruisco l'esposizione finanziaria di un'impresa che accede alla composizione negoziata, la prima operazione che compio non è di ordine quantitativo, bensì qualitativo. Le posizioni bancarie non sono omogenee, e la distinzione realmente rilevante non è quella fra chirografo e privilegio, ma fra il credito pacificamente esistente e quello che, alla luce della giurisprudenza di legittimità degli ultimi cinque anni, potrebbe non essersi mai validamente costituito.

È una verifica che vedo trascurare con una certa frequenza, e le conseguenze emergono in un momento successivo, quando il piano è ormai impostato su un trattamento uniforme dei creditori finanziari e non risulta più possibile sostenere una differenziazione senza che appaia arbitraria.

Che cosa verifico, e per quale ragione

Le fattispecie che impongono un supplemento di istruttoria sono ricorrenti. La linea concessa quando l'impresa versava già in stato di decozione conclamata. La nuova finanza assistita da garanzia pubblica destinata, nella sostanza, all'estinzione di uno scoperto di conto corrente del medesimo intermediario, con conversione di un credito chirografario in credito garantito dallo Stato. La delibera assunta a fronte di sconfinamenti continuativi e di revoche di affidamento già risultanti dalla Centrale dei Rischi da mesi, talora da anni.

Sono precisamente gli indici che la Corte di cassazione ha progressivamente valorizzato. Cass. n. 16706/2020 ha affermato che l'erogazione a favore di un'impresa già in stato di decozione, idonea a consentire all'imprenditore di ritardare la dichiarazione di fallimento incrementando l'esposizione debitoria, è contraria al buon costume e come tale irripetibile ai sensi dell'art. 2035 c.c., accogliendo una lettura estensiva della nozione di buon costume, riferita ai principi etici che governano le relazioni di mercato. Cass. n. 4376/2024, resa in sede di opposizione allo stato passivo, e Cass. n. 15866/2024 hanno consolidato l'impostazione, esigendo, in difetto di reato, l'intento funzionale predatorio del finanziatore. Cass. n. 3174/2026 ha qualificato in termini di reato-contratto la concessione di credito a impresa insolvente e priva di ragionevoli prospettive di risanamento, consapevolmente preordinata a ritardare l'emersione della crisi.

La pronuncia che assumo oggi a riferimento è Cass. n. 7134 del 25 marzo 2026, resa proprio su una domanda di ammissione al passivo relativa a due finanziamenti chirografari assistiti da garanzia pubblica ex L. n. 40/2020. La Corte ne ha dichiarato la nullità non soltanto per contrarietà a norma imperativa di carattere penale ai sensi dell'art. 1418 c.c., ma al contempo per contrarietà al buon costume, con irripetibilità del capitale ex art. 2035 c.c. Elemento decisivo della fattispecie era l'impiego della nuova finanza per estinguere un precedente credito chirografario del medesimo istituto, derivante da scoperto di conto corrente.

Va dato conto immediatamente dell'orientamento contrario, per correttezza verso chi legge e per prudenza al tavolo delle trattative. Cass. n. 19276/2026 ha escluso che la sola violazione delle regole di sana e prudente gestione determini la nullità del finanziamento, ricondotta la fattispecie sul terreno risarcitorio. La nullità presuppone una condotta qualificabile come illecito penale, tipicamente nell'area delle fattispecie di bancarotta, con concorso del funzionario bancario quale extraneus. Di qui la prima indicazione che mi sento di offrire: una prospettazione fondata unicamente sull'art. 5 TUB e sulla superficialità dell'istruttoria del merito creditizio non è idonea a sostenere la tesi della nullità, e chi la formuli in tali termini si espone a una replica agevole.

Le ragioni per cui l'argomento ha acquistato peso

Per anni l'obiezione degli istituti si è collocata sul piano processuale, e non era priva di fondamento: la condotta non sarebbe accertabile in sede concorsuale, la banca erogante non è parte del giudizio, difetta un titolo definitivo, gli elementi offerti hanno valore meramente indiziario.

Cass. Sez. I, ord. 13 luglio 2026, R.G. n. 6748/2023, ha rimosso ciascuno di tali argomenti. L'accertamento in via incidentale della illiceità, anche penale, della condotta dei funzionari della banca erogante è compatibile tanto con l'opposizione allo stato passivo di cui agli artt. 98 e 99 l.fall., quanto, più in generale, con il giudizio di verificazione dei crediti disciplinato dagli artt. 93 e seguenti l.fall. Il giudice delegato, al pari del tribunale, dispone di tutti i poteri istruttori e cognitori per stabilire se l'erogazione integri un fatto illecito penale, con conseguente nullità dei contratti che ne siano stati espressione, e se sussista il diritto alla restituzione delle somme ovvero se questo sia precluso dall'art. 2035 c.c. Non occorre evocare in giudizio la banca cedente; l'accertamento può fondarsi su soli indizi, purché gravi, precisi e concordanti; il tribunale che ritenga di non potersi pronunciare sull'eccezione incorre nella violazione dell'art. 112 c.p.c.

Un passaggio che suggerisco di non trascurare attiene alla circolazione del credito: la Corte afferma che il cessionario acquista il credito come tale, con tutti gli eventuali vizi del relativo titolo costitutivo. Considerata la frequenza con cui le posizioni deteriorate risultano ormai in titolarità di veicoli di cartolarizzazione o di operatori specializzati, è sovente il profilo che determina la reazione della controparte, poiché trasferisce la questione su un soggetto che di quel rischio non ha tenuto conto nella determinazione del corrispettivo di acquisto.

La conduzione della trattativa

In composizione negoziata non vi è un giudice che dichiari la nullità. L'eccezione non produce alcun effetto dichiarativo: incide sul valore della posizione. Il ragionamento che espongo all'intermediario è pertanto un raffronto fra scenari. La proposta non si commisura al valore nominale iscritto nei suoi sistemi, bensì al valore di recupero atteso nello scenario alternativo, che è la liquidazione giudiziale. E in quello scenario la posizione non risulta esposta soltanto al rischio ordinario di soddisfazione parziale in chirografo, ma al rischio di diniego integrale di ammissione al passivo, con un onere probatorio che la curatela può assolvere in via indiziaria e senza necessità di instaurare un separato giudizio risarcitorio. Il differenziale fra i due valori costituisce lo spazio negoziale, e nella prassi si traduce in una falcidia più incisiva sulla singola posizione ovvero in un riscadenzamento costruito su un tasso di recupero atteso sensibilmente inferiore.

Il profilo più delicato resta la giustificazione del trattamento differenziato. L'esperienza mi ha insegnato che non può essere rappresentata come esito di un rapporto di forza, poiché in tale veste non resiste alla verifica successiva, né nei confronti degli altri creditori finanziari chiamati ad accettare quel trattamento, né in caso di successivo accesso a uno strumento di regolazione della crisi. Preferisco impostarla come differenza di posizione giuridica: quella posizione presenta un valore di recupero atteso inferiore perché esposta a un rischio di inesistenza del titolo che le altre non presentano. Ed è argomentazione che deve trovare collocazione nel piano e nella documentazione a suo corredo, non nel verbale di una riunione.

Quanto all'istruttoria, non ammette semplificazioni. Occorrono gli estratti della Centrale dei Rischi con evidenza cronologica anteriore alla delibera contestata, la verifica dell'esistenza e dell'effettività della valutazione del merito creditizio a quella data, il tracciamento contabile della destinazione effettiva delle somme erogate, il riscontro dei requisiti di accesso all'eventuale garanzia pubblica e della coerenza fra le dichiarazioni rese e la situazione reale dell'impresa. La sede propria di tale materiale è la memoria tecnica condivisa con l'esperto. L'esperto non si pronuncia sulla fondatezza dell'eccezione, ma una prospettazione documentata incide sulla dinamica delle trattative e trova riscontro nella relazione finale.

Un'avvertenza di metodo

L'art. 4 CCII impone doveri di correttezza e buona fede a tutte le parti delle trattative. L'eccezione utilizzata in funzione meramente intimidatoria, priva di supporto documentale, oltre a risultare inefficace espone a una lettura di scorrettezza che si riverbera sulla credibilità complessiva del piano. Non si tratta di una cautela formale: ho assistito al deteriorarsi di trattative per questa ragione.

Suggerisco inoltre di padroneggiare il quadro normativo entro il quale l'intermediario opera all'interno della composizione negoziata, poiché costituisce l'argomento speculare e conviene disporne. L'art. 16, comma 5, CCII esclude che l'accesso alla composizione negoziata costituisca di per sé causa di sospensione o di revoca degli affidamenti, ammettendo la misura soltanto ove richiesta dalla disciplina di vigilanza prudenziale e accompagnata da comunicazione che dia conto delle ragioni della decisione assunta. Il comma 5-bis dell'art. 18, introdotto dal correttivo, preclude il mantenimento della sospensione delle linee dopo la conferma delle misure protettive in difetto di tale dimostrazione, e chiarisce che la prosecuzione del rapporto non è di per sé motivo di responsabilità della banca.

È una precisazione che richiamo con una certa frequenza, poiché il timore dell'intermediario di esporsi a una contestazione di abusiva concessione proseguendo il sostegno è precisamente ciò che il legislatore ha inteso neutralizzare. La contestazione concerne il credito erogato a monte, in assenza di percorso e di concrete prospettive di risanamento. Non concerne il credito mantenuto o erogato all'interno di un percorso strutturato, tanto meno quello autorizzato ai fini della prededuzione.

Il presente contributo ha finalità informativa e divulgativa e non costituisce parere legale né consulenza professionale. Le pronunce richiamate sono commentate nei limiti della loro portata generale e non esauriscono il quadro giurisprudenziale, che sul punto non è univoco. Ogni fattispecie concreta presenta elementi propri, di fatto e di diritto, che possono condurre a esiti diversi da quelli qui descritti. Per la valutazione di una situazione specifica è necessario rivolgersi a un professionista abilitato